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律师姓名:王信

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律师随笔

保全和执行实务操作规范化

2019-12-03

执行和保全是实现债权的两大利器,在合同纠纷案件中一般都会涉及。执行和保全业务(以下简称“执保业务”)不同于诉讼业务的公开性和对抗性,例如:诉讼案件要制作诉讼策略、取证、开庭,都是可视化的工作,但执保业务大多数没有开庭等公开环节,所以在律师办案中经常把执保业务看作程序性工作,没有多少技术含量。

实践中,当律师们操作几个案件后,就会产生办案困惑,归结两点共性:第一,相同的案件,不同的律师办理,执行完结的时间有长有短。第二,执行中碰到的实务问题,有些虽能检索到法律规定,但是难以理解,有些竟然检索不到法条,但有的律师可以在同样情况下,办理案件时游刃有余。例如:强制拍卖房屋程序中,当房屋拍卖成功了,双方的房产税由谁来承担,这在法律条文中根本找不到。但有经验的律师会告诉你查看执行法院发布的《竞拍须知》,一般情况下法院会写明双方房产税都由买方承担。所以,保全和执行业务存在技巧,如何尽快掌握技巧缩小与资深律师在这方面的业务能力差距,是青年律师们关心的问题。

执保业务具有非诉业务的性质,需要基本的逻辑框架,同时执保业务的程序性又很强,在《 民事诉讼法》及其司法解释中有大部分条文都在加以规定,所以逻辑性和程序性是办理执保业务的两大基本点。在本人办理大量执保案件后,发现此类业务的逻辑和程序具有一定规律,如能按照规范操作,可以快速提升办案效果和办案效率,更可以避免许多执业风险。

接下来,按照办理保全和执行案件的时间顺序,归纳出案件规范化办理流程:

一、 充分与当事人沟通,确定基本事实及当事人目的


确定当事人的目的是办理此类案件的起点,也决定了案件的终点。首先,我们应该听取当事人陈述案情,构建出当事人的目的,主动与当事人确认该办案目的。一般来说,案件目的大多是通过司法强制措施保证债权实现。其次,听取当事人对案件基本描述后,构建出被申请人的基本信息和基本财产现状,之后问询当事人知道的财产线索,并积极做好记录。再次,我们要研读判决书,充分解读判项内容,并在脑海中形成基本的执行策略。最后,律师要与当事人签订委托代理合同、委托授权书、风险告知书等代理手续。

二、 穷尽所有渠道,查找财产线索,最大限度维护当事人合法权益


这一环节对于整个案件的走势至关重要,也将决定如何制定执行策略。

首先,整理当事人抛出的所有财产线索。其次,查看案卷材料,确认哪些是有价值的财产线索,包括但不限于:银行账户、抵押财产、权力质押、连带保证人的相关财产、涉案被申请人名下的动产和不动产。再次,通过检索工商信息、工商底档、相关裁判文书,继续挖掘可能遗漏的财产线索。

三、制作保全策略、执行策略,找到实现债权的最优路径


1.保全策略

1)首先,确认被申请人的基本状况,例如:被申请人有没有涉诉案件或被列入失信,可以通过企业信息网查询。然后与当事人沟通,确认被申请人的基本财产状况。然后,整理全部财产线索,统筹全局,按最可能保全到财产的线索依次排列起来。最后,制作可供保全财产线索表,提交法院。

2)如何排列财产线索。我们要关注被申请人的财产状况、涉诉状况等,这些信息传递着被申请人还有哪些财产可供保全。例如:被申请人有两个,一个是综合性集团公司,一个是地方的工程有限公司。这种情况下,我们一般选择冻结集团公司的银行账户,因为集团公司的资金比较雄厚。例如:被申请人是个人,名下有房产、汽车、对外有到期债权、银行有存款,通过网上查询没有涉诉案件,此种情况下,财产线索排序一般是:房产、存款、汽车、到期债权。因为个人的房产按照经验来说,是他最大的财产。存款应该会有一些,容易保全,但不会太多。汽车虽然容易保全,但拍卖回款困难。个人的到期债权,一般来说比较难调查,执行回款困难。

2.
执行策略

1)保全是执行的基础,执行时保全的升华。

保全是为了执行阶段有财产可供执行,所以保全最主要的目的是能执行回款,我们一定要守护好已保全的财产,记住保全期限,谨防过期。在保全的财产中,执行时仍存在财产排序的问题,之后我会详细说到财产排序的操作。

2)可供执行财产线索表的制作,如前述,此处不再赘述。

3)执行阶段的特别措施。

申请被执行人列入被执行失信人名单、限制出境及入境措施、司法拘留等。

四、 起草法律文书


因为法院保全组、执行局的人手紧缺,承办法官无法照顾到每个案件,所以需要我们尽量在立案时一次性多提交将要用到的法律文书,包括但不限于:财产线索表、申请冻结银行账户申请书、查封房屋申请书、列入失信申请书。这样,我们可以省略掉找承办法官递交文书的时间。

五、执保案件的办理过程中,律师的主要工作不是机械性的辅助法官,而是要掌控全局


1.执行案件的办理,主要是律师协助法官进行强制执行措施,包括但不限于:冻结银行账户、扣划银行账户、查封房屋、现场查勘房屋。这一程序是实现当事人权益的关键一步,所以我们律师作为协助执行人员,一定要科学安排时间、提前查找好路线,让法官在有限的时间完成更多的执行事项,增加执行回款的可能性。

2.
办案过程中,我们要记录办案情况并向法官及时索要裁定文书以用来向当事人汇报案件进展,也为之后归卷做准备。

六、制作执行案件进度表,以便对案件心中有数


执行案件的冻结、查封期限在13年,再好的记忆力,也无法全部记住。我们需要制作EXCEL表格并且定期查阅,以便于了解案件进展和核对查封期限。

七、执行异议及执行异议之诉


1.执行行为异议的唯一救济渠道是复议程序

执行行为的异议,是指当事人、利害关系人对人民法院的执行行为提出质疑,从而要求人民法院变更或停止执行行为的请求。执行行为异议的请求驳回后,异议人可以向上一级人民法院申请复议。执行异议是一项重要的救济措施,它对于维护当事人和利害关系人的合法权益具有十分重要的意义,法律依据《 民事诉讼法第二百二十五条规定:“当事人、利害关系人认为执行行为违反法律规定的,可以向负责执行的人民法院提出书面异议。当事人、利害关系人提出书面异议的,人民法院应当自收到书面异议之日起十五日内审查,理由成立的,裁定撤销或者改正;理由不成立的,裁定驳回。当事人、利害关系人对裁定不服的,可以自裁定送达之日起十日内向上一级人民法院申请复议”。

执行行为异议程序,更类似于对具体行政行为的复议程序,这也不难理解,几年前就有学者呼吁把执行局从法院单独拿出来成立一个独立的部门。

2.
执行标的异议的救济渠道是执行异议之诉或者申请再审

执行标的异议是指在执行过程中,案外人对执行标的提出不同的意见,并主张实体权利。在执行过程中,案外人提出执行异议,目的是排除对执行标的强制执行,保护自己的民事权益,
法律依据《 民事诉讼法第二百二十七条“执行过程中,案外人对执行标的提出书面异议的,人民法院应当自收到书面异议之日起十五日内审查,理由成立的,裁定中止对该标的的执行;理由不成立的,裁定驳回。案外人、当事人对裁定不服,认为原判决、裁定错误的,依照审判监督程序办理;与原判决、裁定无关的,可以自裁定送达之日起十五日内向人民法院提起诉讼”。

3.
执行异议之诉的前置程序是执行标的异议

执行异议之诉,是在执行过程中,指当事人和案外人对执行标的实体权利存有争议,请求执行法院解决争议而引起的诉讼。根据《 民事诉讼法》司法解释第三百零四条:根据民事诉讼法第二百二十七条规定,案外人、当事人对执行异议裁定不服,自裁定送达之日起十五日内向人民法院提起执行异议之诉的,由执行法院管辖。

执行异议之诉有明确的几种类型,遵循法定原则。《 江苏省高级人民法院执行异议及执行异议之诉案件审理指南》记载了五种基本类型:

1)案外人基于所有权、用益物权、特殊担保物权、合法占有权以及利害关系人基于到期债权的执行等所提出的执行异议之诉;

2)申请执行人对执行标的请求许可执行提出的执行异议之诉:

3)已进入分配范围的债权人或被执行人基于分配方案的异议提出的执行分配方案异议之诉;

40案外人或申请执行人基于变更、追加被执行人行为及责任范围提出的执行异议之诉。

5)《最高人民法院关于执行权合理配置和科学运行的若干意见》规定的申请执行人就执行标的提起的与执行行为相关的代位析产之诉。 

4.
总结及案例

1)通过前述执行异议程序,可以看出执行案件不都是单向进行,有时被执行人、案外人也会提起执行异议,这时需要申请执行人提交材料或听证。

下面通过一个案例,串联一下执行标的异议和执行异议之诉:湖南佳美建设工程有限公司申请常德经济技术开发区益邦小额贷款有限公司,执行人执行异议之诉民事判决书。

湖南佳美建设工程有限公司申请常德经济技术开发区益邦小额贷款有限公司执行人执行异议之诉民事判决书

2) 参与分配制度

执行程序开始以后,未参加执行程序的其他债权人发现同一债务人的全部财产不足清偿全部债务时,向法院申请加入已开始的执行程序,要求使债权得到公平受偿的制度。《 最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定88条做出了详细规定。法院如果驳回其他债权人额的申请,还有一次向上一级法院复议的救济权利。

.执保案件的规范化操作,将让青年律师赢在起跑线上


在我国经济高速发展时,经济纠纷案件量直线上涨,大部分经济案件都需要进行执保操作,所以执保业务的规范化尤其重要,一方面,这套完整的规范办案指引可以帮助青年律师快速入门,另一方面,也可以帮助青年律师避免执业风险。希望各位青年律师早日掌握这门技术,赢在律师执业生涯的起跑线上。

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